Constitucionalista Grosso: "¿Es inconstitucional cerrar museos? Una cuestión muy compleja".

Amarillo, naranja y rojo: este es el tricolor “móvil” de la emergencia sanitaria en Italia. Inamovible, sin embargo, parece ser la decisión de mantener cerrados museos y lugares de cultura después del 3 de diciembre: “no sabemos cuánto tiempo será necesario mantener cerrados los museos”, dijo el ministro Dario Franceschini hace unos diez días en una larga entrevista con Federico Giannini en estas columnas. Por indiscreciones parece, sin embargo, que la nueva Dpcm aflojará las mallas también en este frente.

Unamedida que los agotados operadores del sector ya no pueden aceptar tras los esfuerzos realizados para adaptar los espacios expositivos con medidas de contingencia (detección de temperatura en la entrada, espaciamiento, máscaras, reserva online de visitas por franjas horarias, etc.). Un compromiso, también económico, dilapidado por el nuevo cierre patronal. Si no se alzaron voces el pasado mes de marzo, cuando los museos, no preparados para gestionar la emergencia, cerraron, ahora la carta de Salvatore Settis a Conte en el “Corriere della Sera” del 11 de noviembre ha sido seguida de un llamamiento a Franceschini por parte de 80 directores de museos y operadores del sector; mientras que Vittorio Sgarbi ha presentado un recurso contra el cierre ante el Tar.

Si la cuestión es de importancia nacional, está el caso específicode la Región de Sicilia. La única, incluso entre las que tienen un estatuto especial, dotada de competencia exclusiva en materia de patrimonio cultural, en virtud del artículo 14 del Estatuto y de los decretos de aplicación de 1975 (Decretos Presidenciales 635 y 637), ¿podrá actuar de forma autónoma o podrá mantener abiertos los museos y exposiciones de la región, independientemente de las decisiones del gobierno de Roma, si se hacen necesarios otros cierres en los próximos meses?

Luego hay una segunda cuestión. En 2015, con el llamado “Decreto Coliseo”, convertido posteriormente en ley (nº 182/2015), los museos y lugares de cultura se equipararon a los servicios públicos esenciales, como la escuela, la sanidad y el transporte. Mientras quepara estas categorías se adoptaron medidas de seguridad anticohecho, para los museos, en cambio, pese a (decíamos) ajustarse, se decidió su cierre total.

Cuestiones nada sencillas, que del terreno legal pasan a cuestiones sociales relacionadas con la salud pública. “Con los museos cerrados, no sólo sufren los presupuestos, sino los ciudadanos, especialmente los niños, los estudiantes y las familias”, reza el llamamiento de los 80 directores de museos.

Hablamos de ello con Enrico Grosso, profesor de Derecho Constitucional en el Departamento de Derecho de la Universidad de Turín. La larga entrevista no ofrece respuestas definitivas: puede haber opiniones diferentes, señala Grosso. El debate queda abierto, por tanto, pero las preguntas con las que el constitucionalista cierra su intervención nos permiten centrarnos en el meollo de la cuestión, que pasa de la esfera jurídica a la científica y cultural. Invitan, con nuevos argumentos, a reconsiderar el papel y la finalidad de los museos, que se debatió el año pasado en la 25ª Conferencia del ICOM en Kioto. Ha llegado el momento: es precisamente tras la experiencia de la emergencia sanitaria mundial cuando el debate debe recibir un impulso renovado hacia una nueva definición de museo, que no se logró en aquella ocasión. Toda su necesidad se desprende de las siguientes reflexiones.

Enrico Grosso

S.M. Profesor, partamos de la especificidad del caso de la Región de Sicilia. Independientemente de la conveniencia o no de la medida que condujo al cierre de los museos, ¿podía la Región actuar legítimamente de forma autónoma, a pesar de que también había aplicado esta medida en el Decreto del Primer Ministro de 3 de noviembre? Enotras palabras, en la jerarquía jurídico-institucional, ¿puede una ley de rango constitucional, como el estatuto siciliano, prevalecer sobre un Dpcm, una medida administrativa, que se basa en una ley y/o en un decreto (“me quedo en casa”, dl Semplificazioni, dl August,etc.) que sancionan su alcance y sus límites, pero que siguen siendo actos de “rango inferior” a un estatuto?

E.G. Las cuestiones que plantea son interesantes y complejas. Empecemos con tres aclaraciones generales. Primera. Toda fuente de derecho (una ley, un reglamento gubernamental o de un ministro, una ley regional, una ordenanza de un alcalde, etc.) encuentra su fundamento jurídico en otra fuente que es condición de su validez. En términos generales, puede decirse que existe una relación jerárquica entre fuentes siempre que pueda afirmarse que una fuente “debe” su validez a otra fuente, que se encuentra (precisamente) en una posición jerárquicamente superior con respecto a ella: la Constitución está subordinada a la ley (y a fuentes equiparadas a ella, como los decretos-leyes); la ley (así como los decretos-leyes, decretos legislativos, etc.) está subordinada a los reglamentos.) está supraordenada con respecto a los reglamentos gubernamentales (así como a los DPCM, decretos ministeriales, ordenanzas del ministro de sanidad, etc.).

Segundo. En las relaciones entre fuentes estatales y fuentes regionales la cuestión es algo diferente. Estas relaciones se rigen, por regla general, por el criterio competencial. Existe una fuente, jerárquicamente superior tanto al Derecho estatal como al Derecho autonómico, que establece cuál de los dos entes es competente para regular un determinado objeto. Esta fuente es normalmente la Constitución (en particular el famoso “Título Quinto” de la Parte Segunda, y más concretamente el artículo 117). Luego hay otra fuente que regula estas relaciones, y que sólo opera para las regiones con un estatuto especial: el estatuto especial, que, no por casualidad, es una fuente de rango constitucional. Los estatutos especiales (a diferencia de los estatutos ordinarios) contienen otras listas distintas de materias que, sólo en las regiones de referencia, se atribuyen a la competencia exclusiva de la región. Si una fuente estatal “invade” la competencia atribuida por la Constitución (o por un estatuto especial) a la región, esa fuente es inválida. Atención: no es inválida en cuanto vulnera la norma autonómica que entra en conflicto con ella (no hay relación jerárquica entre ambas), sino en cuanto vulnera una fuente de rango constitucional (el artículo 117 de la Constitución, es decir, la norma del estatuto especial que atribuye la competencia). A este respecto, señalo que el estatuto siciliano (al igual que los estatutos de las otras cuatro regiones especiales) no es una fuente regional, sino estatal. Por tanto, una ley estatal que vulnere el estatuto siciliano es inválida porque vulnera una fuente jerárquicamente superior a ella (es decir, una fuente estatal de rango constitucional).

Tercero (y último). Las cosas, en la práctica, nunca son tan sencillas. Estaría bien que siempre fuera posible, ante una norma, establecer con certeza y facilidad que esa norma pertenece a (es atribuible a) “una” materia, y por tanto pertenece a (es atribuible a) la competencia del Estado o de la región. En la mayoría de los casos, una norma (o mejor dicho, un conjunto de normas contenidas en una fuente compleja, ya sea una ley, un reglamento, una ley regional, una ordenanza sindical, etc.) regula en realidad, al mismo tiempo, distintas materias, que se entrecruzan y se superponen entre sí. Fue una ilusión que persiguieron los Constituyentes “cortar”, como con un cuchillo, las materias, pegándoles “etiquetas” y esperando así tener un marco de competencias simple y “gobernable”. Estas etiquetas son, en su mayoría, muy vagas. A esto se añade el hecho de que, en aplicación del artículo 5 de la Constitución, el Estado tiene siempre la facultad de garantizar las “necesidades unitarias”, o “necesidades no divisibles” (lo que antes se llamaba el “interés nacional” y que desde 2001, tras la reforma constitucional del Título 5, ya no se enuncia expresamente, aunque sigue siendo inmanente al sistema). El artículo 5 de la Constitución, que proclama el principio de unidad e indivisibilidad de la República, sigue existiendo. Este principio justifica siempre la intervención del Estado para proteger la unidad general de esta unidad. Por esta razón, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional (cuya misión es resolver los litigios que puedan surgir, entre el Estado y las regiones, sobre los límites respectivos de sus competencias) ha tenido que hacer un enorme esfuerzo para redefinir los límites, en los (numerosísimos) casos en que un mismo objeto parece pertenecer simultáneamente a varias materias, algunas de las cuales son competencia del Estado y otras competencia de las regiones. Así pues, ha inventado algunos conceptos y criterios generales para resolver las interminables controversias que han surgido sobre este punto. El primer criterio es el de las llamadas “materias transversales”: se trata de objetos que, asignados a la competencia legislativa del Estado, no indican ’materias’ en sentido propio, sino una competencia del Estado capaz de investir todas las materias (’transversalmente’, en realidad), y superar así las objeciones planteadas por las regiones (incluidas las que tienen un estatuto especial) respecto a la supuesta violación de su competencia (un ejemplo clásico es el de los llamados “niveles esenciales de servicios relativos a los derechos civiles y sociales”, que deben garantizarse en todo el territorio nacional y que, por tanto, justifican las intervenciones de la ley estatal en todos los ámbitos en los que, aunque exista competencia regional, el Estado debe garantizar un tratamiento mínimo uniforme a todos los ciudadanos italianos: piénsese en la protección de la salud, que es una competencia concurrente y sobre la que, por tanto, las regiones tienen amplias facultades de detalle; sigue existiendo una competencia del Estado para definir los niveles mínimos del servicio sanitario que cada región tiene la obligación legal de garantizar, pudiendo por tanto dictar, en materia sanitaria, normas incluso muy detalladas para regular esos mínimos). El segundo criterio es el de la interpretación “finalista” (“teleológica”, dicen los juristas) de las listas individuales, de modo que la clasificación de un objeto individual en una materia y no en otra (y, por tanto, en la competencia del Estado) puede basarse en la interpretación “finalista” (“teleológica”, dicen los juristas) de las listas individuales, de modo que la clasificación de un objeto individual en una materia y no en otra (y, por tanto, en la competencia del Estado) puede basarse en la interpretación “finalista” de las listas individuales.otra materia (y por tanto en la competencia estatal o autonómica) depende en realidad de la “finalidad”, de la “ratio” de la intervención legislativa en su conjunto y en sus aspectos centrales y fundamentales, y no de aspectos marginales o meramente “reflejados”. Un tercer criterio es entonces el de la “prevalencia”: dado que, como dijimos, es muy difícil que una ley se inspire en un único objetivo, o se dirija a un único objeto, las materias tienden inevitablemente a superponerse. Por ello, el Tribunal Constitucional enuncia un “criterio de prevalencia”, a partir del cual se valora si el “núcleo esencial” del precepto examinado (naturalmente concebido en el sentido de los “intereses” fundamentales que pone en juego) se encuadra más en una que en otra “rúbrica”. Y normalmente, al menos en sus líneas y tendencias generales, el Tribunal tiene predisposición en estos casos a dejar prevalecer los “intereses” fundamentales que gravitan sobre la competencia estatal.

Pues bien, partiendo de estos tres supuestos teóricos, tratemos ahora de examinar los casos concretos que somete a mi atención.

Toda la legislación estatal de orden de emergencia que ha regulado (y sigue regulando) las modalidades para hacer frente a la pandemia se basa en una competencia general del Estado en materia de protección de la seguridad pública, del orden y de la seguridad pública, de la determinación de los niveles esenciales de protección de la salud. Todo el sistema de la llamada “protección civil”, que el Estado garantiza a través de su propia organización administrativa y que está expresamente funcionalizado a la protección de estos supremos intereses constitucionales, se configura a estos efectos. Tanto es así que la fuente legislativa sobre la que se asienta en última instancia toda la “cadena normativa de emergencia” es el Código de Protección Civil (Decreto Legislativo nº 1/2018), en base al cual, ya el pasado 31 de enero, se proclamó por el Gobierno el llamado “estado de excepción” (y posteriormente prorrogado ya en dos ocasiones), que legitimó entonces todas las medidas posteriores. Sobre la base de esta competencia de orden general (y ciertamente estatal), se adoptaron a lo largo del tiempo una serie de decretos-leyes, que luego se convirtieron en leyes, que a su vez autorizaron la adopción de DPCM, o decretos del ministro de sanidad, u otras fuentes estatales secundarias de diversa índole. Hasta aquí no hay problema: existe una relación jerárquica directa entre la Constitución y la ley, y una relación jerárquica directa entre la ley y los DPCM/DM.

En esta cadena normativa inicial se injertan muchos problemas, generados por el hecho de que estas normas, en el momento en que regulan legítimamente los métodos para hacer frente a la emergencia pandémica, inevitablemente tocan también “objetos” que, en sí mismos, corresponderían a la competencia autonómica. Aquí surge el problema, planteado por usted, de la competencia exclusiva sobre el patrimonio cultural que el Estatuto siciliano asigna a la ley regional (en Sicilia). Aquí intervienen los “criterios” que he mencionado anteriormente. No es casualidad que estos litigios recaigan en última instancia en el Tribunal Constitucional, el cual, en caso de discrepancia entre ambas entidades y, por tanto, en caso de impugnación por una de ellas del acto adoptado por la otra, decide y explica quién tiene la competencia. Personalmente, razonaría así: es cierto que, en general, la competencia para la gestión de los bienes culturales es exclusiva; pero aquí se superponen dos objetos distintos, referidos a competencias diferentes: ¿cuál prevalece? Si consideramos que la protección de la seguridad pública (y de los niveles esenciales de salubridad) en situaciones de emergencia, que en todo caso corresponde al Estado en virtud del art. 117 de la Constitución, prevalece sobre la competencia en materia de patrimonio cultural, el Estado tiene la facultad de adoptar normas que limiten el uso del patrimonio cultural también en Sicilia, donde esta materia también corresponde a la región, en virtud del criterio de “prevalencia” y del de la perspectiva “teleológica”: desde el punto de vista “teleológico”, la norma estatal que cierra los museos no lo hace porque pretenda dictar una disciplina “sobre los museos” (cosa que, en Sicilia, no podría hacer), sino porque pretende dictar una disciplina sobre la protección de la seguridad pública (que es de su competencia), que tiene una influencia indirecta, inevitable pero no ilegítima, también sobre el disfrute de los museos. Y que, por tanto, prevalece.

Por tanto, el Estado puede introducir tal limitación con un Decreto del Primer Ministro, que es un acto de rango administrativo, incluso en Sicilia, donde es el propio estatuto, es decir, una fuente de rango constitucional, el que “preserva” la competencia exclusiva en materia de patrimonio cultural.

Y es que el DPCM no es más que un acto “final” de esa “cadena normativa” a la que antes me refería, adoptado en el ejercicio de una competencia atribuida directamente por la ley estatal, que a su vez está autorizada para ello por la Constitución. Por tanto, no es el DPCM como tal el que “anula” la competencia estatutaria. El Decreto del Primer Ministro se basa en una ley, que a su vez desarrolla la disposición constitucional que atribuye a la ley (estatal) la competencia en materia de seguridad pública. Por tanto, una vez establecida la “prevalencia” de la competencia estatal en materia de seguridad pública sobre la autonómica en materia de patrimonio cultural, es en realidad la ley estatal la que permite todas esas limitaciones (incluido el cierre de museos) que luego el Decreto del Presidente del Gobierno se limita a activar en la práctica. Por lo tanto, no existe ningún problema de “contraste jerárquico” entre el Decreto del Primer Ministro y la ley siciliana, porque lo que está separado son las esferas de competencia constitucional de ambas entidades. Por lo tanto, a su pregunta de si la región podría regular autónomamente la reapertura de los museos, mi respuesta es: si se reconstruyen así las relaciones entre las dos esferas de competencia, no.

Contracción de la autonomía en nombre de la protección de la salud, pues. Planteemos la cuestión, pues, desde otro punto de vista. Es cierto, sin embargo, que si estamos ante competencias distintas, las esferas no están tan claramente separadas: en la situación contingente, los bienes culturales (museos, parques arqueológicos, etc.) se utilizarían como instrumentos útiles para la salud psicofísica de los ciudadanos, y no sólo como lugares de “estudio, educación y disfrute”, según la definición del ICOM (no modificada en Kioto). Y aquí es donde entra en juego la ley de 2015 que calificó a los museos como “servicios públicos esenciales”, del mismo modo que los hospitales. Si realmente no queremos creer, como también se argumentó, que en realidad la medida de 2015 no era más que una ’hipocresía legislativa’ con el verdadero objetivo de contraer el derecho de huelga en el sector, observemos que numerosos estudios científicos demuestran cómo el ’contacto’ con las obras de arte es un ’servicio público’.El “contacto” con las obras de arte tiene beneficios demostrados para la salud psicofísica de las personas (en particular, tomamos nota del portal "Culture is Health“ que registra las mejores prácticas a este respecto). Un contacto que, dada la especificidad de los bienes en cuestión, sólo puede tener lugar mediante una visita en persona a un museo, un ”hospital del alma", y no a través de los virtuales experimentados a gran escala precisamente durante esta emergencia (y que, por otra parte, han registrado escasa respuesta por parte de los usuarios). Los beneficios sobre la psique son de especial relevancia, sobre todo en este periodo de semi-aislamiento (o aislamiento, según los niveles de restricción para las distintas zonas del país) vinculado a la pandemia. En última instancia, este papel, reconocido por numerosos estudios médicos, ¿no debería convertirlos en herramientas útiles para participar en esa “protección de la seguridad pública”? Si está permitido pasear al aire libre, ¿por qué está prohibido ese mismo paseo en un parque arqueológico, que presenta ventajas no sólo en términos de salud física, sino también de espíritu por el enriquecimiento cultural que produce? No se trata, por tanto, sólo del gravísimo perjuicio económico que sufren las distintas instituciones públicas o privadas en el ámbito del patrimonio cultural, sino también de cuestiones socialmente relevantes.

En un plano ideal y de valores, estoy totalmente de acuerdo con usted, y suscribo plenamente sus observaciones sobre la estrecha relación entre salud y cultura, sobre el gravísimo daño que la draconiana decisión de cerrar servicios culturales (no sólo museos, sino teatro, ópera, salas de conciertos, cines, etc.) está produciendo en la salud, y sobre el hecho de que el patrimonio cultural no es sólo una cuestión de daño económico, sino también de daño social. etc.) está produciendo en la salud pública (física y mental), en el carácter extremadamente cuestionable de estas medidas y (probablemente) en su inutilidad sustancial (o en todo caso en una utilidad inconmensurablemente menor en comparación con los gravísimos daños colaterales que todo ello conlleva). Dicho esto, se trata de observaciones políticas legítimas, si se quiere “la política del derecho”, con las que usted y yo estamos de acuerdo. No han sido compartidas por el Gobierno y el Parlamento, que han adoptado medidas diferentes. ¿Son inconstitucionales? Aclaremos primero que (de nuevo) el problema no es el contraste entre el DPCM y la Ley 182/2015. El DPCM, repito, se basa en una ley que lo autorizó (o mejor dicho, en un decreto-ley, o en una serie de decretos-ley posteriores, convertidos luego en ley). Es esta ley, y no el DPCM como tal, la que deroga (en sí misma de forma bastante legítima), en nombre de la emergencia, la ley de 2015. Se podría, a lo sumo, argumentar que, en la valoración de la relación entre medios y fines, esta ley, en la medida en que autoriza medidas tan draconianas que limitan el disfrute de los bienes culturales, sería inconstitucional por “irrazonable”, sacrificando en exceso un bien constitucional esencial (expresamente protegido en el art. 9) como es la cultura, en aras de la protección de otro bien fundamental (la salud), sin que se haya probado adecuadamente si ese sacrificio es razonablemente funcional a la consecución del objetivo. Comprenderás mejor que yo que esto es palabrería fruto de valoraciones muy subjetivas y “mutuamente refutables” (que preconizan un “enfrentamiento” entre tesis opuestas de “técnicos” y virólogos contrarios, sobre las que cada uno pretende legitimar su opinión), y por ello no fácilmente oponibles a un juez. Porque entonces, en términos jurídicos, habría que convencer a un juez para que planteara la cuestión de constitucionalidad (por irrazonable) de la legislación que legitima al Gobierno para tomar ese tipo de medidas. Y luego esperar que el Tribunal acepte esta perspectiva (lo que dista mucho de ser una conclusión previsible). En cambio, la batalla de las ideas y la campaña cultural son harina de otro costal. Aquí cada uno de nosotros puede aportar legítimamente su contribución (yo lo hago, por ejemplo, a mi pequeña manera, para apoyar firmemente la necesidad de volver cuanto antes a la enseñanza presencial en la escuela y la universidad, sin peros). No estamos hablando de museos como tales. Estamos hablando de la emergencia sanitaria. La pregunta es: ¿es el cierre de los museos un “sacrificio” necesario para proteger la salud? ¿Es, por el contrario, un sacrificio innecesario? ¿O es incluso un sacrificio contraproducente? Me temo que se trata de valoraciones que escapan al control judicial y que difícilmente se prestarían a la intervención del Tribunal.

"No estamos hablando de museos como tales. He aquí el meollo de la cuestión: será esencial, por tanto, que el reconocimiento del museo como lugar que también mejora el bienestar psicofísico de las personas, que ya se ha producido en el ámbito médico, se incorpore a la esperada nueva definición compartida por los miembros de Icom de todos lospaíses y, por tanto, se transponga a nuestra legislación nacional, para que dejen de ser "valoraciones que escapan a la revisión judicial". Y, digámoslo con orgullo, esla propuesta italiana de actualización de la definición la que, entre los fines de un museo, introduce precisamente la promoción del "bienestar de la comunidad".

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